제2절 이혼의 무효
1. 의의 및 성질
가. 이혼의 무효는 혼인이 이혼에 의하여 해소된 것으로 호적기재가 이루어져 있으나 그 이혼의
성립요건의 하자로 인하여 혼인해소의 효력이 발생하지 않는 것을 말한다.
나. 혼인의 무효와는 달리, 이혼의 무효에 관하여는 민법에 아무런 규정도 없으므로 무엇이
이혼무효의 사유로 되는지 문제된다. 이혼에는 협의상이혼(민법 제834조)과 재판상이혼(민법 제840조)의 두가지가 있고, 그중 재판상이혼은
청구인용의 판결이 확정되면 호적기재와는 관계없이 그 자체로써 이혼의 효력이 발생하는 것이고, 그에 기한 당사자의 이혼신고는 단순히 보고적인 것에
불과하여 사망한 자를 상대로 한 확정판결이나 확정되지 아니한 판결에 기하여 호적기재가 이루어진 경우와 같이, 극히 예외적으로만 그 이혼의 무효가
문제될 수 있을 뿐이다. 이에 비하여 협
의상이혼은 가정법원의 확인을 받아 호적법에 정한 바에 의하여 당사자 쌍방과 성년자인 증인
2인의 연서한 서면으로 신고함으로써 그 효력이 생기는 것(민법 제836조)이고, 이 신고는 창설적인 것으로서 당사자 사이에 이혼의 합의가 있음을
당연한 전제로 하므로 이혼의 무효는 이혼의 실질적 요건으로서의 합의의 흠결과 형식적 요건으로서의 신고의 흠결 내지 하자의 취급문제에 집중된다.
이혼신고가 되었지만 당사자간에 이혼의 합의가 없었던 경우에는 그 이혼이 무효임은
명백하다(대법원 1961. 4. 27. 선고 4293민상536 판결). 이혼의 합의가 있었으나 그 합의가 사기, 강박으로 인한 것인 때에는
이혼취소사유로 될 뿐이다(민법 제838조). 절차상의 하자에 관하여 판례는, 이혼신고서에 첨부된 증인의 연서가 위조된 것이라도 일단 수리된 이상
그 신고의 효력에 영향이 없다고 하고, 당사자의 일방에 의하여 이혼신고된 경우에 관하여 초기에는 그 신고가 수리된 이상 효력이 있다(대법원
1962. 11. 15. 선고 62다610 판결, 1969. 12. 9. 선고 68므9 판결 등)고 하였으나 그후에는 이혼신고서의 진정성립
여부를 확인함이 없이 당사자 일방만에 의한 이혼신고를 수리한 것은 무효라고 하였다(대법원 1975. 9. 23. 선고 75므11 판결). 그러나
협의이혼의 가정법원에서의 확인은 당사자 쌍방을 출석시켜 그 진술을 듣고 하여야 하고(호적법시행규칙 제87조 1항), 협의이혼의사의 확인신청서에는
이혼신고서 3통을 첨부하여야 하며(호적법시행규칙 제86조 4항. 따라서 성년자인 증인 2인의 연서는 그 이혼신고서에 하는 것으로서 단순한
요식절차에 불과하게 된다.), 확인이 있으면 가정법원의 법원사무관등은 이혼신고서에 확인서 등본을 첨부하여 당사자 쌍방에게 교부하여야
하고(호적법시행규칙 제90조 3항), 당사자는 그 확인을 받은 날로부터 3월 이내에 확인서의 등본을 첨부하여 행하여야 하되(호적법 제79조의2
제2항), 당사자의 일방이 이를 제출할 수 있으므로(호적법시행규칙 제91조) 증인의 연서의 하자나 일방신고로 인한 문제는 생길 여지가 없게
되었다고 할 것이다. 다만, 이혼의사의 확인을 받았더라도 이를 철회할 수 있으므로(호적법시행규칙 제92조 1항) 부부의 일방이 이혼의사를
철회하였는데도 타방이 이혼신고를 한 경우나 확인서를 위조하여 이혼신고한 경우 등을 절차상의
하자로 인한 이혼무효의 사유로 들 수 있을 것이다.
당사자가 혼인생활을 폐기하려는 의사 없이 강제집행면탈이나 해외이주 등의 수단으로 통모하여
협의이혼한 경우와 같은 가장이혼의 효력에 관하여는, 이혼의사를 이혼신고서의 제출에 관한 합의로 파악하는 형식의사설과 부부공동생활관계를 해소하려는
의사로 파악하는 실질의사설 사이에 차이가 있으나, 판례는 가장이혼이라도 당사자간에 일시적으로나마 법률상의 부부관계를 해소할 의사는 있었다는
이유로 그 이혼신고가 유효하다고 한다{대법원 1975. 8. 19. 선고 75도1712, 1976. 9. 14. 선고 76도107 판결 등.
다만, 반대취지의 것도 있음(대법원 1967. 2. 7. 선고 66다2542 판결 등)}.
금치산자가 적법한 동의 없이 협의이혼한 경우에의 효력에 관하여는, 무효라는 견해와 이혼의
효력에 영향이 없다는 반대의 견해가 대립되어 있다.
다. 이혼무효의 소의 성질에 관하여는 혼인무효의 소에서와 같이 형성소송설과 확인소송설의 대립이
있으나, 실무는 확인소송으로 취급하고 있다. 상세는 제1절(
혼인의 무효
) 1. 참조.
라. 무효인 이혼의 추인을 인정할 것인지에 관하여도 견해의 대립이 있을 수 있다. 혼인무효의
추인을 인정한다면 이혼무효의 추인도 인정할 수 있을 것이다.
2. 정당한 당사자·관할·심리
이혼무효의 소의 당사자적격, 관할, 심리 등은 기본적으로 혼인무효의 소의 그것과 같다. 상세는
제1절(
혼인의
무효
)의 각 해당부분 참조.
3. 판결 등
가. 청구인용판결의 주문
이혼무효의 소를 형성의 소로 보는 경우에는 그 청구인용판결의 주문을 『원고와 피고 사이에
199 . . . 서울 서초구청장에게 신고하여 한 이혼은 무효로 한다.』로 쓰게 되고, 이행의 소로 보는 경우에는 『원고와 피고 사이에
199 . . . 서울 서초구청장에게 신고하여 한 이혼은 무효임을 확인한다.』로 쓰게 된다. 실무는 후자에 따르고 있다.
나. 이혼무효의 소의 확정판결의 효력, 호적정정과의 관계 등은 혼인무효의 소에서의 그것과
같다. 상세는 제1절 5. 참조(
확정판결의 효력, 호적정정
등(가류)
).
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